지압서비스, 과연 누구나 할 수 있을까?

요즘 피로를 풀기 위해 마사지숍이나 지압원을 찾는 사람들이 많습니다. 그런데 우리가 받는 지압 서비스는 과연 합법일까요? 혹시 지압서비스를 제공하는 사람이 안마사 자격을 갖춘 사람인지 생각해 본 적이 있나요?

 

최근 한 사람이 무자격 안마사들을 고용하여 안마시술소를 운영하다가 의료법 위반 혐의로 재판을 받은 사건이 있었습니다. 1심에서는 무죄가 선고되었지만, 항소심과 대법원에서는 유죄로 판결이 뒤집혔습니다.

 

이 재판에서는 "안마는 반드시 자격을 갖춘 시각장애인만이 할 수 있는가?", "일반인이 영리 목적으로 지압이나 마사지를 하면 불법인가?" 등의 쟁점이 다루어졌습니다. 이번 글에서는 재판 과정에서 다루어진 쟁점과 법리에 대해 살펴보면서 대법원 판결의 시사점을 알아보겠습니다. 

 

사실관계

일반인 AA 씨는 무자격 안마사들을 고용하여 안마시술소를 운영하였습니다. A 씨는 안마서비스의 대가로 손님들로부터 1인당 6~10만원의 요금을 받았고, A씨에게 고용된 무자격 안마사들은 손가락과 손바닥 등을 이용하여 손님의 피부나 뭉쳐있는 근육을 잡아당기고 문질러 자극을 주어 근육을 풀어주는 방법으로 안마행위를 하였습니다.

 

검찰은 AA 씨를 의료법 위반으로 기소하였습니다. 과연 A 씨의 재판에는 어떤 쟁점들이 다투어졌을까요? 그리고 과연 AA 씨는 유죄판결을 받았을까요?

 

관련 법률

의료법은 “안마사”라는 자격을 규정하면서 시각장애인 중에서만 안마사 자격을 인정하고 있습니다. 그리고 안마사의 자격이 없는 자가 영리를 목적으로 안마를 할 경우 형사처벌을 하고 있습니다. 다만 의료법은 “안마”가 무엇인지에 대한 정의규정을 두지 않고 있으며, 대신 안마사의 업무 한계에 대해 보건복지부령으로 위임을 하고 있습니다.

의료법 제82조(안마사)
① 안마사는 「장애인복지법」에 따른 시각장애인 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자로서 시ㆍ도지사에게 자격인정을 받아야 한다.
1. 「초ㆍ중등교육법」 제2조제5호에 따른 특수학교 중 고등학교에 준한 교육을 하는 학교에서 제4항에 따른 안마사의 업무한계에 따라 물리적 시술에 관한 교육과정을 마친 자
2. 중학교 과정 이상의 교육을 받고 보건복지부장관이 지정하는 안마수련기관에서 2년 이상의 안마수련과정을 마친 자
② 제1항의 안마사는 제27조에도 불구하고 안마업무를 할 수 있다.
⑤ 안마사의 업무한계, 안마시술소나 안마원의 시설 기준 등에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

안마사에 관한 규칙 제2조(안마사의 업무 한계)
안마사의 업무는 안마ㆍ마사지ㆍ지압 등 각종 수기요법(手技療法)이나 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법으로 인체에 물리적 시술행위를 하는 것으로 한다.

의료법 제88조(벌칙)
다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역이나 3천만원 이하의 벌금에 처한다.
4. 제82조제1항에 따른 안마사의 자격인정을 받지 아니하고 영리를 목적으로 안마를 한 자

 

의료법상 안마의 개념

앞서 언급하였듯이 의료법은 안마에 대한 정의규정을 두지 않고 있습니다. 다만, 대법원은 의료법에서 말하는 안마를 다음과 같이 설명하고 있으며, 이는 일반인의 상식과 일치한다고 보고 있습니다. 

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의료법 제82조에 규정된 안마는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 하고(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도4553 판결 등 참조), 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도3518 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조).

 

특히 대법원은 의료법에서 말하는 안마가 반드시 보건위생상 위해 발생 우려가 있는 행위에 한정되지 않는다고 이해합니다. 이러한 해석에 의하면 안마의 개념이 넓어지며, 안마사 자격 없는 자가 영리 목적으로 안마를 하여 처벌받게 되는 범위도 넓어집니다.

 

또한 이러한 해석에 의해 안마는 의료법상 "의료행위" 개념에 한정되지 않고, 비의료행위까지도 포함합니다. 즉 의료행위에 해당하는 안마도 있고, 그렇지 않은 안마도 있다는 것입니다.  

대법원 2002. 6. 20. 선고 2002도807 전원합의체 판결
의료행위라 함은 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰·검안·처방·투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것이고, 안마나 지압이 의료행위에 해당하는지에 대해서는 그것이 단순한 피로회복을 위하여 시술하는 데 그치는 것이 아니라, 신체에 대하여 상당한 물리적인 충격을 가하는 방법으로 어떤 질병의 치료행위에까지 이른다면 이는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위, 즉 의료행위에 해당한다고 보아야 한다.

 

한편 대법원은 안마사의 업무한계 중 '각종 수기요법'이란 '안마·마사지·지압 등 명칭에 불구하고 손으로 사람의 근육·관절·피부 등 신체 부위를 두드리거나 주무르거나 문지르거나 누르거나 잡아당기는 등의 방법으로 혈액순환을 촉진시키고 근육을 풀어줌으로써 통증 등 증상의 완화·건강증진·피로회복 등을 도모하기 위한 물리적인 시술을 통칭하는 것'으로 보았습니다(대법원 2004. 1. 29. 선고 2001도6554 판결).

 

법적 쟁점

A 씨에「안마사에 관한 규칙」제2조의 내용이 형벌권 행사의 근거로 적용될 수 있는지가 쟁점으로 다투어졌습니다. 구체적으로 「안마사에 관한 규칙」제2조가 위임입법의 한계를 벗어났는지, 기본권 제한에 관한 과잉금지원칙, 법률유보원칙에 위반되는지, 죄형법정주의에 비추어 문제는 없는지, 평등권과 행복추구권에 비추어 문제는 없는지 등이 다투어졌습니다.

 

1심 판단: 무죄

1심 법원은 안마사의 업무한계를 규정하고 있는 「안마사에 관한 규칙」제2조의 내용이 위헌ㆍ무효이기 때문에 형사재판의 근거로 적용할 수 없어 결국 피고인 AA 씨는 무죄라고 판단하였습니다.

서울중앙지방법원 2020. 9. 22. 선고 2020고정106, 2020초기2224 판결
의료법에서 시각장애인에게만 안마사 자격을 취득할 기회를 부여하였는데, 이 사건 규정에서는 여기에서 더 나아가 '안마의 부위나 강도, 목적이나 효과 및 안마가 행해진 장소나 소요시간, 안마에 이용된 도구의 유무나 종류, 안마로 인한 보건위생상의 위해 발생 우려' 등과 무관하게 모든 형태의 안마를 자격안마사에게만 허용하면서, 이를 어길 경우 형사처벌까지 가하고 있다. 이 사건 규정은 의료법의 위임한계를 일탈함으로써 죄형법정주의에 반하고, 법률유보원칙과 과잉금지 원칙에 위배하여 비시각장애인의 직업선택의 자유의 본질을 침해했으며, 나아가 국민의 평등권과 행복추구권을 침해했으므로 무효이다. 따라서 이 사건 공소사실에 대한 유무죄 판단의 근거 법령으로 적용할 수 없다.

 

2심(항소심) 판단: 유죄

하지만 2심(항소심) 판단은 달랐습니다. 안마사 제도에 관한 현행 법률 규정은 문제가 없다고 판단하면서 안마사 자격을 갖추지 않은 피고인 A 씨가 영리를 목적으로 안마를 한 것은 의료법 위반이라고 본 것입니다.

 

구체적으로 항소심 법원은 안마사의 자격인정을 받지 않고 영리를 목적으로 안마를 한 자를 형사처벌하는 의료법 규정이 죄형법정주의에 위반되지 않고, 과잉금지원칙에도 위반되지 않는다고 판단하였습니다. 또한 현행 안마사에 관한 규칙이 모법인 의료법의 위임한계를 벗어나지도 않았다고 보았습니다. (서울중앙지방법원 2021. 11. 25. 선고 2020노3116, 2020노3955 판결)

 

 

대법원 판단: 유죄

대법원도 항소심 판결의 정당성을 인정하였습니다. 안마사에 관한 현행 의료법 규정이나 그 위임에 따른 안마사에 관한 규칙(보건복지부령)도 헌법상 문제가 없다는 것입니다. 결국 의료법 규정에 따라 안마사의 자격이 없는 A 씨가 한 영리 목적의 안마는 범죄로 인정되었고, A 씨는 형사처벌을 받게 되었습니다. 

대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도16680 판결
의료법 제82조에 규정된 안마는 '국민의 건강증진을 목적으로 손이나 특수한 기구로 몸을 주무르거나 누르거나 잡아당기거나 두드리거나 하는 등의 안마·마사지 또는 지압 등 각종 수기요법과 전기기구의 사용, 그 밖의 자극요법에 의하여 인체에 대한 물리적 시술을 하여 혈액의 순환을 촉진시킴으로써 뭉쳐진 근육을 풀어주는 등에 이를 정도의 행위'라고 풀이하여야 하고(대법원 2001. 6. 1. 선고 2001도1568 판결, 대법원 2004. 1. 27. 선고 2000도4553 판결 등 참조), 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위만으로 한정되지 않는다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2002도3518 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조).

대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도16680 판결
의료법상 안마의 개념은 안마에 대한 일반인의 상식적 이해와 일치하는 것이므로, 비록 의료법에서 안마의 개념에 관한 정의를 하지 않고 있다 하여도 그 개념이 모호하거나 불명확하여 헌법상의 죄형법정주의가 요구하는 법률의 명확성원칙에 어긋나는 정도의 것은 아니다. 또한 의료법 제82조 제1항, 제3항의 내용이 헌법 제37조 제2항에서 정한 기본권 제한 입법의 한계를 벗어나서 비시각장애인의 직업선택의 자유 등을 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2010도1824 판결, 대법원 2013. 4. 26. 선고 2013도2533 판결 등 참조). 따라서 위 각 법률조항이 죄형법정주의나 법률의 명확성원칙, 과잉금지의 원칙에 반한다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.

대법원 2022. 6. 30. 선고 2021도16680 판결
「안마사에 관한 규칙」제2조는 의료법 제82조 제4항의 위임에 따라 ‘안마사의 업무한계’에 관하여 규정하고 있을 뿐이고, 이 사건 규칙조항에 의한 안마사의 업무한계는 위에서 본 안마의 개념을 벗어나지 아니하며, 의료법의 위임한계를 벗어나 새롭게 기본권 제한에 관한 내용을 규정하고 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 위 규칙조항의 내용이 명확하지 않아 처벌대상이 되는 비시각장애인의 안마행위가 무엇인지 불분명하다거나 모법의 위임한계를 일탈하였다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙을 위반하여 비시각장애인들의 직업선택의 자유 등을 침해하는 것이라고 볼 수도 없다.

 

맺음말

시각장애인만 안마사 자격취득이 가능하도록 개정된 의료법 규정에 대하여 헌법재판소는 지금까지 총 다섯 차례에 걸쳐 모두 합헌이라고 선언하였습니다. 가장 최근의 결정은 헌법재판소 2021. 12. 23. 선고 2019헌마656 전원재판부 결정입니다.

 

헌법재판소는 안마업을 시각장애인에게 독점시키는 의료법 규정으로 말미암아 일반국민의 직업선택의 자유가 제한되는 것은 사실이지만, 안마업은 시각장애인이 정상적으로 영위할 수 있는 거의 유일한 직업이므로 시각장애인 안마사제도는 시각장애인의 생존권 보장을 위한 불가피한 선택으로 볼 수밖에 없다는 입장입니다.

 

이 사건에서도 대법원은 의료법상 "안마"의 개념이 모호하지 않으며, 시각장애인만이 안마사 자격을 가질 수 있도록 한 규정이 합헌이라고 보았습니다. 이에 따라 즉, 비자격자가 영리 목적으로 안마나 지압을 제공하는 것은 명백한 불법 행위입니다. 앞으로도 안마사 자격이 없는 비시각장애인이 영리 목적으로 안마를 제공하는 것은 의료법 위반으로 처벌될 가능성이 높습니다. 

 

하지만 1심 판결이 언급한 바와 같이 다양한 유형의 안마서비스에 대한 수요가 폭발적으로 증가하고 있는 현실에 비추어 볼 때 현행 법제도가 타당한 것인지에 대한 논란이 완전히 종식되지는 않을 것으로 보입니다.