주거침입죄에서 침입에 해당하는지의 판단기준

【대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결】
주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 "침입"은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, "침입"이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 
행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우, 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면 출입하려는 주거 등의 형태와 용도ㆍ성질, 외부인에 대한 출입의 통제ㆍ관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다. 
일반인의 출입이 허용된 음식점에 영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. 설령 행위자가 범죄 등의 목적으로 음식점에 출입하였거나 영업주가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되더라도 그러한 사정만으로는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상의 평온상태를 해치는 방법으로 음식점에 들어갔다고 평가할 수 없으므로 침입행위에 해당하지 않는다. 

 

형법 제319조 (주거침입, 퇴거불응)
① 사검의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 

 

대법원은 종전에 일반인의 출입이 허용된 음식점이라도 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어갔다면 주거침입죄가 성립한다고 하였다. 즉 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 경험칙상 명백히 인정되는 경우에는 출입 목적이 불법에 이르지 않았더라도 피해자의 추정적 의사에 반한다고 인정할 수 있고, 일반인의 출입이 포괄적으로 허용된 음식점이더라도 출입이 통상의 이용 목적을 벗어났다면 영업주의 추정적 의사에 반한다고 볼 수 있어 주거침입죄가 성립한다는 논리였다. 이른바 초원복집 판례이다. 

 

그러나 영업주의 추정적 의사라는 것은 본질적으로 사후적 판단이 될 수밖에 없으며, 결과적으로 범죄 목적으로 음식점 등 공공장소에 들어갔다면 비록 평온한 방법으로 들어갔다 하더라도 주거침입죄가 성립한다는 논리로 귀결될 수밖에 없다. 주거의 사실상 평온이 주거침입죄의 보호법익이라는 점과는 조화되지 않는 측면이 있었다.

 

대법원은 25년만에 기존 판례를 뒤집고 새로운 법리를 내놓았다. 주거침입에 해당하는지 여부는 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단해야 한다는 것이다. 주거침입죄의 보호법익이 "주거의 사실상 평온"이라는 점과 조화를 이룬다. 이에 의하면 설사 행위자가 범죄 목적으로 음식점에 들어갔다 하더라도, 음식점에 들어갈 당시의 행위태양이 통상적인 모습이었다면 주거침입으로 볼 수 없게 된다. 주거의 사실상 평온을 해친 것이 아니기 때문이다.

 

물론 변경된 판례에 의하더라도 예를 들면, 조직폭력배들이 흉기를 들고 집단으로 음식점에 난입하여 그곳에 있던 손님들이 놀라 대피하였다면 "영업주의 승낙을 받아 통상적인 출입방법으로" 들어간 것이 아니고 주거의 사실상 평온도 해친 것으로 볼 수 있기 때문에 주거침입죄가 성립할 것이다.  

 

동일한 취지의 판례를 하나 더 소개한다. 이번 사안에서는 행위자들이 구치소에 수용 중인 사람을 취재하고자 구치소장의 허가 없이 접견내용을 촬영ㆍ녹음할 목적으로 명함지갑 모양으로 제작된 녹음ㆍ녹화장비를 몰래 소지하고 구치소에 들어간 경우이다. 검찰은 구치소 측의 승낙에 착오가 있었다는 점을 들어 행위자들을 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동주거침입) 혐의로 기소했으나 법원의 판단은 달랐다. 

 

【대법원 2022. 3. 31. 선고 2018도15213 판결】
관리자에 의해 출입이 통제되는 건조물에 관리자의 승낙을 받아 건조물에 통상적인 출입방법으로 들어갔다면, 이러한 승낙의 의사표시에 기망이나 착오 등의 하자가 있더라도 특별한 사정이 없는 한, 형법 제319조 제1항에서 정한 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 
이러한 경우 관리자의 현실적인 승낙이 있었으므로 가정적ㆍ추정적 의사는 고려할 필요가 없다. 단순히 승낙의 동기에 착오가 있다고 해서 승낙의 유효성에 영향을 미치지 않으므로, 관리자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 사정이 있더라도 건조물침입죄가 성립한다고 볼 수 없다. 
나아가 관리자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 건조물에 들어간 경우에는 출입 당시 객관적ㆍ외형적으로 드러난 행위태양에 비추어 사실상 평온상태를 해치는 모습으로 건조물에 들어간 것이라고 평가할 수도 없다. 

 

이 판결에서도 대법원은 통상적인 출입방법에 따라 들어간 것인지 여부, 즉 사실상의 평온상태를 해치는 모습으로 들어간 것인지 여부를 핵심 판단기준으로 삼았다. 특히 관리자의 현실적인 승낙이 있을 경우 가정적ㆍ추정적 의사는 고려할 필요가 없음을 분명히 하였고, 승낙의 동기에 착오가 있다고 해도 승낙의 유효성에 영향이 없다고 밝혔다.