강간죄에서 폭행ㆍ협박이 있었는지의 판단 기준과 방법

【대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결 등】
강간죄가 성립하기 위한 가해자의 폭행·협박이 있었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단하여야 하고,
사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 아니된다.

 

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강간죄가 성립하려면 가해자의 폭행·협박은 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이어야 하고, 그 폭행·협박이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것이었는지 여부는 그 폭행·협박의 내용과 정도는 물론, 유형력을 행사하게 된 경위, 피해자와의 관계, 성교 당시와 그 후의 정황 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다( 대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결 등 참조).

 

그런데 이러한 사정은 피해자가 성교 당시 처하였던 구체적인 상황을 기준으로 판단해야 한다. 한마디로 행위가 있었을 당시 피해자의 입장에서 생각해 보라는 취지이며, 사후적으로 이랬으면 어땠을까, 저랬으면 어땠을까 하는 방식으로 섣불리 단정하지 말라는 주문이다. "Hindsight is always 20/20"라는 영어 속담이 있다. 사후에는 어떤 행동에 대해 잘잘못을 분명히 가릴 수 있고 아쉬움도 느낄 수 있겠지만 내가 그 당시 그러한 상황에 처했어도 같은 판단을 할 수 있을까?