반대신문권이 실질적으로 보장되지 않은 증언의 증거능력

 

【대법원 2022. 3. 17. 선고 2016도17054 판결】
피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대하여 답변을 하지 아니하는 등 진술내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 아니하는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다.

 

법정에 출석한 증인이 범죄의 피해자이거나 혹은 피고인에게 불리한 진술을 하게 되는 경우에는 필연적으로 그 증인과 피고인은 이해관계가 충돌된다. 이런 증인들은 일반적으로 검찰측 주신문에는 성실히 답변하다가 피고인측의 반대신문이 시작되면 퉁명스럽게 대답하기도 하고 신경질적으로 반응하기도 한다. 때로는 피고인측의 반대신문에 아무런 답변을 하지 않기도 하고, 아예 다음 기일부터는 법정에 출석하지도 않는 경우도 생긴다. 

 

위 대법원 판례는 이러한 경우 증인의 법정진술의 증거능력에 대한 기준을 제시한다. 즉 증인의 증언에 대하여 피고인측의 반대신문권이 실질적으로 보장되지 않았다면 증거능력을 인정할 수 없다는 취지이다. 위 판례가 제시한 기준에 의하면, 만약 증인이 피고인측의 반대신문에 성실히 응하지 않을 경우 피고인이나 변호인으로서는 증인의 법정진술에 증거능력이 없다고 주장할 수 있을 것이다.