싸움 중에 행해진 가해행위가 정당방위에 해당할 수 있을까?

A는 B와 언쟁을 하다가 B가 먼저 폭행을 하자 격분하여 B와 상호 폭행을 하게 되었고, 그로 인하여 A와 B 각각 3주 진단이 나오는 상해를 입었습니다. 이 경우 B가 먼저 폭행을 하였으므로 그에 대하여 응수한 A의 행위가 정당방위가 될 수 있을까요?

 

형법에서는 구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 행위가 있다고 합니다. 이때 어떠한 행위의 위법성을 없애 주는 사유를 위법성조각사유라고 합니다. 위법성조각사유 중 대표적인 것이 정당방위입니다. 형법 제21조는 정당방위의 개념과 요건에 대하여 다음과 같이 규정하고 있습니다.

형법 제21조(정당방위)
① 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 행위는 상당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다.
② 방위행위가 그 정도를 초과한 경우에는 정황에 따라 그 형을 감경하거나 면제할 수 있다.
③ 제2항의 경우에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.

 

위 법문에 의할 때, 정당방위가 인정되기 위해서는 다음의 요건이 필요합니다.

• 현재의 부당한 침해가 있을 것
• 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것
• 상당한 이유가 있을 것

 

싸움 중의 가해행위는 원칙적으로 정당방위 부정된다.

그렇다면 서로 싸움 중에 이루어진 가해행위가 위 요건에 해당할 수 있을까요? 판례는 상호 싸움 중에 이루어진 가해행위에 대해 원칙적으로 정당방위를 인정하지 않습니다. 싸움 중에는 누구의 행위가 "현재의 부당한 침해"인지를 가려내기가 어렵기 때문이지요. 

대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2945 판결
싸움과 같은 일련의 상호투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다.

대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결
가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다.

대법원 1996. 4. 9. 선고 96도241 판결
피해자의 침해행위에 대하여 자기의 권리를 방위하기 위한 부득이한 행위가 아니고, 그 침해행위에서 벗어난 후 분을 풀려는 목적에서 나온 공격행위는 정당방위에 해당한다고 할 수 없다.

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싸움 중 정당방위가 인정되는 예외적인 경우

하지만 예외적으로 ① 싸움에서 당연히 에상할 수 있는 정도를 초과한 과격한 침해행위에 대한 반격이나, ② 전혀 싸울 의사 없이 소극적 방어에 그친 경우, 그리고 ③ 싸움이 중지된 상태에서 상대방이 갑자기 다시 별개의 공격을 하는 경우에는 정당방위가 인정될 수 있습니다.

대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결 (예상정도를 초과한 공격행위에 대한 반격)
싸움을 함에 있어서 격투를 하는 자 중의 한사람의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과하여 살인의 흉기 등을 사용하여 온 경우에는 이를 '부당한 침해'라고 아니할 수 없으므로 이에 대하여는 정당방위를 허용하여야 한다고 해석하여야 할 것이다.

대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3377 판결 (실질적으로 소극적 방어행위에 그친 경우)
서로 격투를 하는 자 상호간에는 공격행위와 방어행위가 연속적으로 교차되고 방어행위는 동시에 공격행위가 되는 양면적 성격을 띠는 것이므로 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 정당행위라거나 또는 정당방위에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이나, 외관상 서로 격투를 하는 것처럼 보이는 경우라고 할지라도 실지로는 한쪽 당사자가 일방적으로 불법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 불법한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우라면, 그 행위가 적극적인 반격이 아니라 소극적인 방어의 한도를 벗어나지 않는 한 그 행위에 이르게 된 경위와 그 목적수단 및 행위자의 의사 등 제반 사정에 비추어 볼 때 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위로서 위법성이 조각된다고 보아야 할 것이다.

대법원 1957. 3. 8. 선고 4290형상18 판결 (별개의 공격)
싸움이 중지된 후 다시 피해자들이 새로이 도발한 별개의 가해행위를 방어하기 위하여 공격을 가한 경우는 정당방위에 해당한다.

 

사안의 경우

위 사례에서도 단순히 B가 먼저 폭행을 시작하였다는 것만으로 A의 B에 대한 폭행이 정당방위에 해당되어 처벌되지 않을 것으로는 보이지 않습니다. 현실적으로 정당방위는 아주 예외적으로만 인정됩니다.